判決書顯示：用戶孟凡明購買淄博魯中水泥有限公司水泥產(chǎn)品用于工程施工，由于水泥質(zhì)量問題帶來經(jīng)濟損失。最終法院判決淄博魯中水泥有限公司、孟慶文、齊樹榮賠償孟凡明返工費、司法鑒定費共計234587.55元。
公開資表顯示，淄博魯中水泥有限公司隸屬于山東重山集團有限公司。始創(chuàng)于1976年，坐落于全國著名的建材工業(yè)基地淄博市淄川區(qū)。山東重山集團下屬公司5家，分布在山東、河北、內(nèi)蒙古地區(qū)，經(jīng)營產(chǎn)業(yè)涉及水泥、熟料、環(huán)保服務(wù)、高端氟碳材料等領(lǐng)域。集團總資產(chǎn)20億元，連續(xù)多年入圍中國建材企業(yè)500強、中國民營建材企業(yè)100強、中國建材最具成長型企業(yè)100強，榮獲全國客戶滿意服務(wù)明星班組、山東名牌、省級花園式單位、山東省綠化模范單位、淄博市工業(yè)50強企業(yè)。
山東省濱州市中級人民法院
民 事 判 決 書
(2020)魯16民終1900號
上訴人(原審被告)：淄博魯中水泥有限公司。住所地：山東省淄博市淄川區(qū)羅村鎮(zhèn)南韓村。
法定代表人：李滿，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉茂群，該公司職工。
委托訴訟代理人：侯擁軍，北京市京師(淄博)律師事務(wù)所律師。
上訴人(原審被告)：齊樹榮，男，1962年12月17日出生，漢族，住山東省濱州高新區(qū)。
被上訴人(原審原告)：孟凡明，男，1976年1月29日出生，漢族，住山東省濱州高新區(qū)。
委托訴訟代理人：昝云波，山東濼信律師事務(wù)所律師。
原審被告：孟慶文，男，1956年8月10日出生，漢族，住山東省濱州高新區(qū)。
上訴人淄博魯中水泥有限公司(以下簡稱魯中水泥公司)、上訴人齊樹榮因與被上訴人孟凡明以及原審被告孟慶文產(chǎn)品責任糾紛一案，不服山東省濱州市濱城區(qū)人民法院(2019)魯1602民初1707號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月8日立案后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
魯中水泥公司上訴請求：1.撤銷濱州市濱城區(qū)人民法院(2019)魯1602民初1707號民事判決第一項，改判駁回被上訴人孟凡明的訴訟請求;2.被上訴人承擔一、二審全部訴訟費用。事實與理由：一審法院判決上訴人賠償被上訴人234587.55元是錯誤的，理由如下：一、本案應(yīng)屬買賣合同糾紛，一審法院按產(chǎn)品責任糾紛判決上訴人賠償被上訴人損失沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。在一審中已經(jīng)查清，上訴人與被上訴人沒有買賣合同關(guān)系，即使水泥是上訴人生產(chǎn)的，被上訴人也無權(quán)向上訴人主張權(quán)利?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法》第四十三條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償”。這里的前提是產(chǎn)品存在缺陷，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》對缺陷產(chǎn)品的定義是：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險”，即使上訴人生產(chǎn)的水泥產(chǎn)品不合格，也不會產(chǎn)生危險，應(yīng)適用合同法的規(guī)定，而不適用侵權(quán)責任法及產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定。因此，上訴人與被上訴人沒有買賣合同關(guān)系，一審法院按產(chǎn)品責任糾紛判決上訴人承擔責任是錯誤的。二、一審法院認定被上訴人使用了上訴人生產(chǎn)的水泥沒有證據(jù)證明。1.雖然在一審中被上訴人提交了水泥袋照片，但是水泥袋照片過于污穢，標識已經(jīng)看不清，不能確定是上訴人的水泥袋，即使是上訴人的水泥袋，因市場上存在大量廢棄的水泥袋，單憑廢舊水泥袋不能證明被上訴人使用的水泥就是上訴人生產(chǎn)。2.原審被告孟慶文證明使用上訴人水泥及陳述與事實不符不能作為定案依據(jù)。第一、在證據(jù)交換時已經(jīng)查清，孟慶文與被上訴人有利害關(guān)系，而且孟慶文寫的證明與事實不符，孟慶文所寫的證明與陳述應(yīng)是與孟凡明相互串通所致。孟慶文證明材料中曾證明2018年8月1日其向孟凡明出售水泥33噸，結(jié)合本案事實，孟慶文所作證明是為了規(guī)避2018年9月22日被上訴人申請鑒定時，已經(jīng)超出三個月的質(zhì)保期的事實。孟慶文的證明與庭審中查明的事實存在較大沖突，庭審中孫某、劉某的證言證明自2017年11月份被上訴人就開始向孟慶文購水泥打基礎(chǔ)、砌墻，2018年清明之后又抹墻、蓋養(yǎng)豬場，到2018年8月份已經(jīng)全干完了，怎么會才買水泥，而且一買就是33噸，這實際是被上訴人為達到索賠目的，與孟慶文相互串通。第二，就孟慶文證明的鑒定不合格事項，根據(jù)一審庭審中查清的事實，孟慶文并沒有參與鑒定，其作的關(guān)于鑒定不合格的證明因其不了解情況，對本案無證明力。而其對自己不了解的情況進行證明，也能夠印證孟慶文與被上訴人存在串通的事實。因此，孟慶文所作被上訴人于2018年8月1日購買水泥33噸、被上訴人使用上訴人生產(chǎn)的水泥、以及水泥質(zhì)量不合格的證言與其他證據(jù)相矛盾，對本案無證明力。三、一審法院依據(jù)被上訴人提供的編號為SN1809-00413委托書及檢測報告認定上訴人生產(chǎn)的水泥有質(zhì)量問題是錯誤的。1.從委托書內(nèi)容看該鑒定是被上訴人的單方委托，委托書的備注中注明，委托人保證樣品和資料的真實性。這就說明該檢測機構(gòu)雖然在檢測報告上注明生產(chǎn)廠家是上訴人，但這只是委托人的單方意思，檢測機構(gòu)并不能確定檢測樣品的來源，不能確定所送樣品是上訴人生產(chǎn)的，樣品來源都不能確定的檢測報告，對本案無證明力。2.按被上訴人主張的檢測時間，檢測機構(gòu)在檢測時，已超出了水泥的質(zhì)保期。《通用硅酸鹽水泥》(GB175-2007)規(guī)定水泥的質(zhì)保期是三個月，按被上訴人申請的證人孫某、劉某的證人證言，其自2017年11月就開始購買水泥，其購買水泥的時間自2017年11月至2018年清明，被上訴人分若干次購買，在購買前已經(jīng)在經(jīng)銷商處存放了一段時間，到2018年9月22日委托鑒定時已超過3個月，此時已超過水泥的質(zhì)保期，對超過質(zhì)保期的水泥進行鑒定，這樣的鑒定結(jié)論已沒有任何意義。3.按孫某及劉某的證人證言，被上訴人自2017年11月至2018年清明分多次購買水泥，在一審庭審中已經(jīng)查清，被上訴人辯稱其作鑒定時，是鑒定的最后一批水泥，即使該鑒定報告能作為證據(jù)使用，其只能證明最后一批水泥有質(zhì)量問題，不能證明全部水泥都有質(zhì)量問題，一審法院判決上訴人賠償被上訴人整個養(yǎng)殖場的全部返工費用與查清的事實不符。4.依據(jù)《通用硅酸鹽水泥》GB175-2007第9.6.3條的規(guī)定：“在90天內(nèi)，買方對水泥質(zhì)量有疑問時，則買賣雙方應(yīng)將共同認可的試樣送省級或省級以上國家認可的水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)進行仲裁檢驗”。被上訴人并沒有與銷售者共同取樣，也沒有送省級或省級以上國家認可的水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)進行仲裁檢驗，其自行委托鑒定，違反了該標準的規(guī)定，該鑒定結(jié)論因不符合規(guī)定，以及不能確定樣本的可靠性對本案無證明力。因此，被上訴人提供的檢測報告不能證明檢測的水泥是上訴人生產(chǎn)的，也不能證明水泥有質(zhì)量問題，更不能證明上訴人的水泥與被上訴人的水泥地面出現(xiàn)問題有因果關(guān)系，該檢測結(jié)論對本案無證明力。由于水泥產(chǎn)品的特殊性，現(xiàn)在已經(jīng)不具備鑒定條件，依據(jù)誰主張誰舉證的原則，應(yīng)認定被上訴人不能完成舉證，應(yīng)承擔不利后果。而且如上所述，錯過鑒定時機的原因是被上訴人自己造成的，被上訴人應(yīng)對自己的行為承擔責任。四、上訴人生產(chǎn)的水泥沒有質(zhì)量問題，即使涉案水泥是上訴人生產(chǎn)的，上訴人提交的合格證等證據(jù)以及庭審中查清的事實能夠證明上訴人生產(chǎn)的水泥是合格的。1.即使是上訴人生產(chǎn)的水泥，上訴人生產(chǎn)的水泥每一個批次在出廠前都要作檢驗，只有檢測合格才能出廠，所有的檢測數(shù)據(jù)都有備案可查。在一審中，因被上訴人主張使用的是上訴人生產(chǎn)的水泥，但沒有提供生產(chǎn)的批次，上訴人依據(jù)其陳述的購買水泥的時間向法庭提交了部分合格證和出廠水泥檢驗報告，該證據(jù)能證明上訴人出廠的全部產(chǎn)品都是合格的。2.被上訴人申請證人邱某出庭作證，證明2018年8月份向市場監(jiān)管部門反映上訴人生產(chǎn)的水泥有質(zhì)量問題，市場監(jiān)管部門在市場抽檢，認定上訴人生產(chǎn)的水泥沒有質(zhì)量問題，從而允許上訴人生產(chǎn)的水泥繼續(xù)在市場銷售，這也能印證上訴人生產(chǎn)的水泥沒有質(zhì)量問題。3.按孫某的證言，2017年11份被上訴人的養(yǎng)豬場就打好基礎(chǔ)砌完墻了，而被上訴人在庭審中主張其養(yǎng)豬場的問題是水泥地面出現(xiàn)了問題，發(fā)現(xiàn)問題的時間是2018年9月份，如果水泥有問題的話，怎么會在水泥使用大半年后才發(fā)現(xiàn)?這也能印證上訴人生產(chǎn)的水泥沒有質(zhì)量問題。4.上訴人給經(jīng)銷商供貨每個批次數(shù)量都較大，一般每次供貨都在20噸以上，假定被上訴人購買的是上訴人生產(chǎn)的水泥，被上訴人使用所有批次的水泥其它客戶也在使用，但是為什么同一批次的水泥只有被上訴人的不合格，而其他客戶使用就沒有問題呢?這也能印證上訴人生產(chǎn)的水泥沒有質(zhì)量問題。五、就被上訴人所反映的水泥地面的情況，應(yīng)是施工或其他原因造成的，與上訴人的水泥無關(guān)。1.被上訴人找的給其施工的施工隊是孫某和劉某施工隊，這兩個施工隊都沒有相關(guān)的施工資質(zhì)，說不清水泥與沙石的正確配比，說不清施工中正確的養(yǎng)護方法，即便水泥地面有質(zhì)量問題，不能排除施工人員的責任。2.《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》(GB50204—2002)第7.2.1規(guī)定：“水泥進場時應(yīng)對其品種、級別、包裝或散裝倉號、出廠日期等進行檢查，并應(yīng)對其強度、安定性及其他必要的性能指標進行復驗”，根據(jù)該規(guī)定，水泥在使用前應(yīng)進行復驗，根據(jù)復驗的實際標號使用水泥。即使水泥有問題，在使用水泥前，如果按規(guī)范對水泥進行復驗，按復驗的結(jié)果使用水泥，就不會出現(xiàn)任何問題。在庭審中查清兩個施工隊在使用水泥前都沒有進行復檢，即使水泥有問題，也是施工方不按施工規(guī)范造成的，應(yīng)由施工方承擔相應(yīng)的責任。六、一審法院判決上訴人賠償被上訴人返工費用219587.55元沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。濱州金正建設(shè)項目管理有限公司作出鑒定意見雖然認定返工造價是219587.55元，但是該鑒定意見注明是在工程質(zhì)量不合格的前提下。就本案來看，沒有證據(jù)證明涉案養(yǎng)殖場工程質(zhì)量不合格，或者是哪一部分不合格，以及不合格的原因。從現(xiàn)場也不能確定水泥地面或墻體有質(zhì)量問題需要返工，而且被上訴人也實際使用了養(yǎng)殖場。在不能確定工程質(zhì)量是否合格、以及不合格原因的情況下作出的損失鑒定意見，對本案沒有證明力，不應(yīng)作為定案依據(jù)。七、一審法院判決上訴人賠償鑒定費損失15000元沒有任何依據(jù)。如上所述，在不能確定水泥地面是否有問題，以及問題原因的情況下，濱州金正建設(shè)項目管理有限公司關(guān)于返工損失的鑒定意見在本案中并無任何意義，而且被上訴人支付鑒定費為了證明自己的主張，完成自己的舉證責任，該項費用應(yīng)由其自行承擔。綜上所述，上訴人與被上訴人沒有買賣合同關(guān)系，被上訴人沒有證據(jù)證明使用了上訴人生產(chǎn)的水泥產(chǎn)品，其提供的編號為SN1809-00413委托書及檢測報告不能證明上訴人生產(chǎn)的水泥有質(zhì)量問題，一審法院判決上訴人賠償返工費219587.55元、鑒定費15000元沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，上訴人請求二審法院查清事實依法駁回被上訴人的全部訴訟請求。
孟凡明辯稱，一、被答辯人侵權(quán)行為導致答辯人財產(chǎn)損害，其應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人財產(chǎn)損害的,受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償,也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。被答辯人作為涉案水泥的生產(chǎn)者和銷售者，因水泥產(chǎn)品存在缺陷導致答辯人養(yǎng)殖場水泥地面質(zhì)量嚴重不合格，造成答辯人返工等損失的財產(chǎn)損害，符合侵權(quán)構(gòu)成要件，一審法院判令被答辯人承擔賠償責任符合法律規(guī)定。被答辯人系涉案水泥生產(chǎn)者，被答辯人齊樹榮、孟慶文系水泥銷售者。首先，答辯人提交的水泥包裝袋印有“淄博魯中水泥有限公司”字樣，答辯人與被答辯人員工就水泥質(zhì)量問題進行溝通且拍照;其次，答辯人發(fā)現(xiàn)水泥存在質(zhì)量問題，隨即于2018年9月3日通過12365向濱州高新區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴，濱州高新區(qū)市場監(jiān)督管理局對因涉案水泥產(chǎn)生的糾紛進行調(diào)解且錄像;最后，本案庭審中及(2019)魯1602民初619號案件庭審中，三被答辯人對于被答辯人生產(chǎn)涉案水泥，齊樹榮、孟慶文為銷售商的相互關(guān)系予以確定。綜上所述，上述證據(jù)相互承繼、相互關(guān)聯(lián)足以證明涉案水泥銷售的過程，即被答辯人魯中水泥公司生產(chǎn)，被答辯人齊樹榮、孟慶文銷售的事實。人民法院認定案件事實是根據(jù)水泥包裝袋及照片、市場監(jiān)督管理所調(diào)解執(zhí)法記錄儀影像記錄、檢測報告、投訴登記表、調(diào)查筆錄及詢問筆錄等等證據(jù)，以此達到案件事實認定的高度蓋然性，而非被答辯人的主管臆斷和猜測。三、被答辯人對于一審法院事實認定的理解過于片面。首先，答辯人發(fā)現(xiàn)涉案水泥存在質(zhì)量問題后，多次以多種方式向各被答辯人反映、投訴，要求共同委托檢測機構(gòu)對涉案水泥進行質(zhì)量檢測，被答辯人均予以拒絕，監(jiān)管部門僅要求對被答辯人魯中水泥公司未銷售水泥進行檢測。為及時查明涉案水泥的質(zhì)量是否合格。答辯人無奈只好在朋友協(xié)助下送檢;其次，水泥包裝袋未標明安全使用期或者失效日期，各被答辯人未盡到提示義務(wù)，水泥的保質(zhì)期因品質(zhì)不同也各有不同。答辯人最后購置水泥的時間為2018年8月1日，2018年9月22日即委托鑒定，也不存在逾期送檢的問題。被答辯人魯中公司僅提供水泥出廠批次抽樣合格，不足以證實與答辯人所使用的水泥批次一致，且質(zhì)量合格。再者，答辯人送檢的機構(gòu)經(jīng)“山東省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局”進行資質(zhì)認定，即符合“省級國家認可的水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)進行仲裁”的規(guī)定。最后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定，被答辯人對檢測報告提出異議，可以申請重新鑒定，否則應(yīng)當承擔不利后果。綜上所述，一審法院做出涉案水泥存在質(zhì)量問題的認定，所依據(jù)的證據(jù)真實確定，認定過程清晰、邏輯，上訴人理解事實過于主觀和片面。一審法院認定事實所依據(jù)的證據(jù)是主要的、重點的、客觀的，而上訴人所述的事實與理由是片面的、次要的、主觀猜測的。一審法院認定涉案水泥不合格事實清楚。四、涉案工程質(zhì)量無法滿足答辯人正常飼豬的需要。首先，庭審中答辯人提供涉案工程現(xiàn)場錄像、照片并依法申請人民法院對涉案工程進行現(xiàn)場勘查、測試，答辯人養(yǎng)殖場存在地面起沙、管線裸露等質(zhì)量問題，地面輕輕一劃出現(xiàn)溝痕，混凝土經(jīng)水泡后松軟、流失，硬度明顯不夠，被答辯人孟慶文、齊樹榮也對此供認不諱;其次，按照常識養(yǎng)豬場必須符合保暖、堅實、平整、不透水、易于清掃消毒等基本要求。涉案工程現(xiàn)場管線裸露無法正常保溫，地面松軟、凹凸不平且透水，無法保證飼養(yǎng)豬的生長環(huán)境，加之地面起沙導致豬圈清掃消毒難度加大，答辯人目前輪圈飼養(yǎng)也無法實現(xiàn)徹底清掃、消毒;再者，一審法院通知各方當事人到現(xiàn)場進行了勘驗，涉案地面根本無法滿足答辯人基礎(chǔ)的養(yǎng)殖活動。五、被答辯人應(yīng)當賠償答辯人的返工損失和經(jīng)營性損失。首先，各被答辯人的侵權(quán)行為，導致答辯人無法進行正常生產(chǎn)經(jīng)營，為避免損失擴大答辯人不得不進行輪圈飼養(yǎng)，做簡單修復后再使用，嚴重限制飼養(yǎng)豬的數(shù)量;其次，答辯人為減少損失，只能飼養(yǎng)少量飼養(yǎng)豬，且正常出售。答辯人有技術(shù)、有能力、有銷路按原場地規(guī)模進行經(jīng)營收益，從答辯人提交的市場價格截圖及現(xiàn)在大眾知曉的市場行情可以看出，育肥豬的價格在答辯人無法正常生產(chǎn)經(jīng)營期間上升巨大，答辯人的損失是客觀的、巨大的、可得的。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條第二款規(guī)定，受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當賠償損失。本案中，各被答辯人的侵權(quán)行為給答辯人造成重大損失，應(yīng)當予以賠償;再者，答辯人需要對養(yǎng)殖場進行返工，必然要支付材料費、人工費等必需費用，該費用的產(chǎn)生與三被答辯人的侵權(quán)行為存在因果關(guān)系，三被答辯人應(yīng)當予以賠償。答辯人本想上訴，但因被答辯人侵權(quán)行為導致生產(chǎn)經(jīng)營狀況極差，根本無法支付高額的上訴費，懇請二審法院主持公道，不要再讓答辯人的合法權(quán)益遭到踐踏。六、鑒定費應(yīng)當由被答辯人承擔?！睹袷聦徟兄笇c參考》研究組認為：《訴訟費用交納辦法》第二章規(guī)定的是“訴訟費用交納范圍”，關(guān)于鑒定費的交納規(guī)定在該章的第12條，屬于訴訟參與人輔助訴訟的費用，顯然鑒定費屬于訴訟費用的范疇。根據(jù)國務(wù)院《訴訟費用交納辦法》第29條的規(guī)定，訴訟費用應(yīng)由敗訴方負擔。因此被答辯人理應(yīng)承擔鑒定費用。綜上所述，一審法院認定部分事實清楚，適用法律正確。被答辯人陳述不實，為避免訴累浪費司法資源，懇請貴院依法駁回被答辯人的上訴請求。
孟慶文述稱，同意魯中水泥公司的上訴意見。
齊樹榮述稱，同意魯中水泥公司的上訴意見。
齊樹榮上訴請求：1.撤銷濱州市濱城區(qū)人民法院2020年3月13日作出的(2019)魯1602民初1707號民事判決第一項，改判駁回被上訴人的訴訟請求;2.被上訴人承擔一、二審全部訴訟費用。事實與理由：一、被上訴人主張其從原審被告孟慶文處購買水泥，本案應(yīng)屬買賣合同糾紛，上訴人與被上訴人沒有買賣合同關(guān)系，被上訴人要求上訴人承擔賠償責任沒有事實依據(jù)。二、被上訴人沒有證據(jù)證明其使用的水泥產(chǎn)品是上訴人銷售的。雖然原審被告孟慶文證明被上訴人是使用上訴人銷售的水泥，但在一審中已經(jīng)查清，孟慶文與被上訴人有利害關(guān)系，而且孟慶文寫的證明與事實不符。孟慶文證明材料中曾證明2018年8月1日其向孟凡明出售水泥33噸，該證明與庭審中查明的事實存在較大沖突，庭審中孫某、劉某的證言證明自2017年11月份被上訴人就開始向孟慶文購水泥打基礎(chǔ)、砌墻，2018年清明之后又抹墻、蓋養(yǎng)豬場，到2018年8月份已經(jīng)全干完了，怎么會才買水泥，而且一買就是33噸，該證據(jù)不能證明被上訴人向孟慶文購買水泥。三、被上訴人提供的編號為SN1809-00413委托書及檢測報告不能證明上訴人銷售的水泥有質(zhì)量問題。從委托書內(nèi)容看該鑒定是被上訴人方的單方委托，不能確定所送樣品是上訴人銷售的。按被上訴人主張的檢測時間，檢測機構(gòu)在檢測時，已超出了水泥的三個月的質(zhì)保期。按孫某及劉某的證人證言，被上訴人自2017年11月至2018年清明分多次購買水泥，在一審庭審中辯稱其作鑒定時，是鑒定的最后一批水泥，即使該鑒定報告能作為證據(jù)使用，其只能證明最后一批水泥有質(zhì)量問題，不能證明全部水泥都有質(zhì)量問題，一審法院判決上訴人賠償被上訴人整個養(yǎng)殖場的全部返工費用與查清的事實不符。四、上訴人銷售的水泥沒有質(zhì)量問題，上訴人銷售的水泥在出廠前都經(jīng)過了檢測，只有檢測合格才能出廠。被上訴人申請證人邱某出庭作證，證明2018年8月份向市場監(jiān)管部門反映其使用的水泥有質(zhì)量問題，市場監(jiān)管部門在市場抽檢，認定其反映的水泥沒有質(zhì)量問題，從而允許相關(guān)水泥繼續(xù)在市場銷售，這也能印證上訴人銷售的水泥沒有質(zhì)量問題。五、就被上訴人所反映的水泥地面的情況，應(yīng)是施工或其他原因造成的。1、被上訴人找的給其施工的施工隊是孫某和劉某施工隊，這兩個施工隊都沒有相關(guān)的施工資質(zhì)，說不清水泥與沙石的正確配比，說不清施工中正確的養(yǎng)護方法，即便水泥地面有質(zhì)量問題，不能排除施工人員的責任。2、《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》(GB50204—2002)第7.2.1規(guī)定：“水泥進場時應(yīng)對其品種、級別、包裝或散裝倉號、出廠日期等進行檢查，并應(yīng)對其強度、安定性及其他必要的性能指標進行復驗”，根據(jù)該規(guī)定，水泥在使用前應(yīng)進行復驗，根據(jù)復驗的實際標號使用水泥。在庭審中查清兩個施工隊在使用水泥前都沒有進行復檢，即使水泥有問題，也是施工方不按施工規(guī)范造成的，應(yīng)由施工方承擔相應(yīng)的責任。六、被上訴人要求賠償返工費用219587.55元的請求沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。濱州金正建設(shè)項目管理有限公司作出鑒定意見雖然認定返工造價是219587.55元，但是該鑒定意見注明是在工程質(zhì)量不合格的前提下。就本案來看，沒有證據(jù)證明涉案養(yǎng)殖場工程質(zhì)量不合格，或者是哪一部分不合格，以及不合格的原因。從現(xiàn)場也不能確定水泥地面或墻體有質(zhì)量問題需要返工，而且被上訴人也實際使用了養(yǎng)殖場。在不能確定工程質(zhì)量是否合格、以及不合格原因的情況下作出的損失鑒定意見，不應(yīng)作為定案依據(jù)。七、一審法院判決上訴人賠償鑒定費損失15000元沒有任何依據(jù)。如上所述，在不能確定水泥地面是否有問題，以及問題原因的情況下，濱州金正建設(shè)項目管理有限公司關(guān)于返工損失的鑒定意見在本案中并無任何意義，而且被上訴人支付鑒定費是為了證明自己的主張，完成自己的舉證責任，該項費用應(yīng)由其自行承擔。綜上所述，上訴人與被上訴人沒有買賣合同關(guān)系，被上訴人沒有證據(jù)證明使用了上訴人銷售的水泥產(chǎn)品，其提供的編號為SN1809-00413委托書及檢測報告不能證明上訴人銷售的水泥有質(zhì)量問題，一審法院判決上訴人賠償返工費219587.55元、鑒定費15000元沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，上訴人請求二審法院查清事實依法駁回被上訴人的全部訴訟請求。
孟凡明辯稱，被答辯人侵權(quán)行為導致答辯人財產(chǎn)損害，其應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人財產(chǎn)損害的,受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償,也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。被答辯人作為涉案水泥的生產(chǎn)者和銷售者，因水泥產(chǎn)品存在缺陷導致答辯人養(yǎng)殖場水泥地面質(zhì)量嚴重不合格，造成答辯人返工等損失的財產(chǎn)損害，符合侵權(quán)構(gòu)成要件，一審法院判令被答辯人承擔賠償責任符合法律規(guī)定。被答辯人魯中公司系涉案水泥生產(chǎn)者，被答辯人齊樹榮、孟慶文系水泥銷售者。首先，答辯人提交的水泥包裝袋印有“淄博魯中水泥有限公司”字樣，答辯人與被答辯人淄博魯中水泥有限公司員工就水泥質(zhì)量問題進行溝通且拍照;其次，答辯人發(fā)現(xiàn)水泥存在質(zhì)量問題，隨即于2018年9月3日通過12365向濱州高新區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴，濱州高新區(qū)市場監(jiān)督管理局對因涉案水泥產(chǎn)生的糾紛進行調(diào)解且錄像;最后，本案庭審中及(2019)魯1602民初619號案件庭審中，三被答辯人對于被答辯人魯中公司生產(chǎn)涉案水泥，齊樹榮、孟慶文為銷售商的相互關(guān)系予以確定。綜上所述，上述證據(jù)相互承繼、相互關(guān)聯(lián)足以證明涉案水泥銷售的過程，即被答辯人魯中公司生產(chǎn)，被答辯人齊樹榮、孟慶文銷售的事實。人民法院認定案件事實是根據(jù)水泥包裝袋及照片、市場監(jiān)督管理所調(diào)解執(zhí)法記錄儀影像記錄、檢測報告、投訴登記表、調(diào)查筆錄及詢問筆錄等等證據(jù)，以此達到案件事實認定的高度蓋然性，而非被答辯人的主管臆斷和猜測!三、被答辯人對于一審法院事實認定的理解過于片面。首先，答辯人發(fā)現(xiàn)涉案水泥存在質(zhì)量問題后，多次以多種方式向各被答辯人反映、投訴，要求共同委托檢測機構(gòu)對涉案水泥進行質(zhì)量檢測，被答辯人均予以拒絕，監(jiān)管部門僅要求對被答辯人魯中水泥公司未銷售水泥進行檢測。為及時查明涉案水泥的質(zhì)量是否合格。答辯人無奈只好在朋友協(xié)助下送檢;其次，水泥包裝袋未標明安全使用期或者失效日期，各被答辯人未盡到提示義務(wù)，水泥的保質(zhì)期因品質(zhì)不同也各有不同。答辯人最后購置水泥的時間為2018年8月1日，2018年9月22日即委托鑒定，也不存在逾期送檢的問題。被答辯人魯中公司僅提供水泥出廠批次抽樣合格，不足以證實與答辯人所使用的水泥批次一致，且質(zhì)量合格。再者，答辯人送檢的機構(gòu)經(jīng)“山東省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局”進行資質(zhì)認定，即符合“省級國家認可的水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)進行仲裁”的規(guī)定。最后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定，被答辯人對檢測報告提出異議，可以申請重新鑒定，否則應(yīng)當承擔不利后果。綜上所述，一審法院做出涉案水泥存在質(zhì)量問題的認定，所依據(jù)的證據(jù)真實確定，認定過程清晰、邏輯，上訴人理解事實過于主觀和片面。一審法院認定事實所依據(jù)的證據(jù)是主要的、重點的、客觀的，而上訴人所述的事實與理由是片面的、次要的、主觀猜測的。一審法院認定涉案水泥不合格事實清楚。四、涉案工程質(zhì)量無法滿足答辯人正常飼豬的需要。首先，庭審中答辯人提供涉案工程現(xiàn)場錄像、照片并依法申請人民法院對涉案工程進行勘查、測試，答辯人養(yǎng)殖場存在地面起沙、管線裸露等質(zhì)量問題，地面輕輕一劃出現(xiàn)溝痕，混凝土經(jīng)水泡后松軟、流失，硬度明顯不夠，被答辯人孟慶文、齊樹榮也對此供認不諱;其次，按照常識養(yǎng)豬場必須符合保暖、堅實、平整、不透水、易于清掃消毒等基本要求。涉案工程現(xiàn)場管線裸露無法正常保溫，地面松軟、凹凸不平且透水，無法保證飼養(yǎng)豬的生長環(huán)境，加之地面起沙導致豬圈清掃消毒難度加大，答辯人目前輪圈飼養(yǎng)也無法實現(xiàn)徹底清掃、消毒;再者，一審法院通知各方當事人到現(xiàn)場進行了勘驗，涉案地面根本無法滿足答辯人基礎(chǔ)的養(yǎng)殖活動。五、被答辯人應(yīng)當賠償答辯人的返工損失和經(jīng)營性損失。首先，各被答辯人的侵權(quán)行為，導致答辯人無法進行正常生產(chǎn)經(jīng)營，為避免損失擴大答辯人不得不進行輪圈飼養(yǎng)，做簡單修復后再使用，嚴重限制飼養(yǎng)豬的數(shù)量;其次，答辯人為減少損失，只能飼養(yǎng)少量飼養(yǎng)豬，且正常出售。答辯人有技術(shù)、有能力、有銷路按原場地規(guī)模進行經(jīng)營收益，從答辯人提交的市場價格截圖及現(xiàn)在大眾知曉的市場行情可以看出，育肥豬的價格在答辯人無法正常生產(chǎn)經(jīng)營期間上升巨大，答辯人的損失是客觀的、巨大的、可得的。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條第二款規(guī)定，受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當賠償損失。本案中，各被答辯人的侵權(quán)行為給答辯人造成重大損失，應(yīng)當予以賠償;再者，答辯人需要對養(yǎng)殖場進行返工，必然要支付材料費、人工費等必需費用，該費用的產(chǎn)生與三被答辯人的侵權(quán)行為存在因果關(guān)系，三被答辯人應(yīng)當予以賠償。答辯人本想上訴至貴院，但因被答辯人侵權(quán)行為導致生產(chǎn)經(jīng)營狀況極差，根本無法支付高額的上訴費，懇請二審法院主持公道，不要再讓答辯人的合法權(quán)益遭到踐踏。六、鑒定費應(yīng)當由被答辯人承擔?！睹袷聦徟兄笇c參考》研究組認為：《訴訟費用交納辦法》第二章規(guī)定的是“訴訟費用交納范圍”，關(guān)于鑒定費的交納規(guī)定在該章的第12條，屬于訴訟參與人輔助訴訟的費用，顯然鑒定費屬于訴訟費用的范疇。根據(jù)國務(wù)院《訴訟費用交納辦法》第29條的規(guī)定，訴訟費用應(yīng)由敗訴方負擔。因此被答辯人理應(yīng)承擔鑒定費用。綜上所述，一審法院認定部分事實清楚，適用法律正確。被答辯人陳述不實，為避免訴累浪費司法資源，懇請貴院依法駁回被答辯人的上訴請求。
孟慶文述稱，同意齊樹榮的上訴意見。
魯中水泥公司述稱，同意齊樹榮的上訴意見。
孟凡明向一審法院起訴請求：1.判令被告賠償原告經(jīng)濟損失200000元;2、本案訴訟費用由被告承擔。案件審理過程中，原告變更訴訟請求為：判令各被告賠償原告經(jīng)濟損失506291.55元。
一審法院認定事實：淄博魯中水泥有限公司系重山牌水泥生產(chǎn)者。被告齊樹榮、被告孟慶文系重山牌水泥的銷售者。
原告孟凡明為經(jīng)營需要而修建養(yǎng)殖場。2017年11月起，原告孟凡明雇傭?qū)O某的施工隊對養(yǎng)殖場進行壘墻、抹墻等施工。2018年5月份起，原告孟凡明雇傭劉某負責養(yǎng)殖場地面工程。該養(yǎng)殖場所使用的水泥，均由原告通過被告孟慶文在被告齊樹榮處多次購買，原告孟凡明于2018年8月1日又在被告齊樹榮、孟慶文處購買重山牌水泥3.5噸。
養(yǎng)殖場修建完畢后，原告孟凡明發(fā)現(xiàn)養(yǎng)殖場地面出現(xiàn)混凝土凝固不牢，養(yǎng)殖場地面易劃痕、塌陷、線管裸露等情況。
原告孟凡明于2018年9月3日通過12365向濱州高新區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴，其投訴內(nèi)容為其在被告孟慶文處購買的水泥不凝固，其認為是質(zhì)量問題。其后，濱州高新區(qū)市場監(jiān)督管理局于2018年9月11日組織原告孟凡明、本案被告孟慶文、齊樹榮進行調(diào)解，但調(diào)解未果。
原告孟凡明于2018年9月22日委托濱州經(jīng)濟開發(fā)區(qū)建工材料試驗有限公司對涉案水泥的強度、安定性、凝結(jié)時間進行檢測。濱州經(jīng)濟開發(fā)區(qū)建工材料試驗有限公司于2018年9月24日出具水泥物理性能檢測報告(報告編號SN1809-00413)，檢測結(jié)論為：“依據(jù)標準GB175-2007，所檢項目3天28天抗壓強度、3天抗折強度不符合標準要求”。
期間，原告孟凡明亦與被告魯中水泥公司聯(lián)系，將建設(shè)后剩余的水泥中一袋，送至其處。
依原告孟凡明申請，一審法院委托濱州金正建設(shè)項目管理有限公司對涉案養(yǎng)殖場(地面、墻體)若工程質(zhì)量不合格對返工工程量及造價進行司法鑒定。濱州金正建設(shè)項目管理有限公司于2019年11月8日會同有關(guān)當事人對該涉案養(yǎng)殖場現(xiàn)場進行勘察實測(經(jīng)通知本案被告未參加)。濱州金正建設(shè)項目管理有限公司于2019年11月21日出具濱金正審字[2019]第113號修復造價審核鑒定報告，審核鑒定結(jié)論為：“我公司審核鑒定的涉案養(yǎng)殖場(地面、墻體)在工程質(zhì)量不合格前提下，返工修復造價為219587.55元，大寫人民幣金額：貳拾壹萬玖仟伍佰捌拾柒元伍角伍分”。為此，原告孟凡明支付鑒定費15000元。
一審法院認為，原告孟凡明通過被告孟慶文在被告齊樹榮處購買水泥，在庭審中，原告所提交的由被告孟慶文書寫的證明，三被告雖有異議，但均未提交證據(jù)予以證實，且被告孟慶文僅是對購買數(shù)量有異議，被告齊樹榮、孟慶文均認可原告孟凡明使用過重山牌水泥，且于2018年8月1日購買3.5噸重山牌水泥的事實，而被告魯中水泥公司為重山牌水泥的生產(chǎn)者。現(xiàn)原告認為因被告生產(chǎn)或銷售的水泥存在質(zhì)量問題致其所建養(yǎng)殖場出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，以涉案水泥存在質(zhì)量問題向該水泥品牌的生產(chǎn)者和銷售者主張權(quán)利，符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十條第二款之規(guī)定，故原告將涉案品牌水泥的生產(chǎn)者和銷售者作為共同被告，其主體適格，該院予以支持。由此對三被告所提的本案案由不當、被告不適格及無證據(jù)證實原告所用水泥系其生產(chǎn)或銷售等答辯意見，均不予采納。
關(guān)于涉案水泥是否存在質(zhì)量問題。原告分多批次購置水泥用于養(yǎng)殖場建設(shè)，其最后購置時間是在2018年8月1日。在養(yǎng)殖場建成并發(fā)現(xiàn)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，其積極與被告魯中水泥公司聯(lián)系，亦于2018年9月3日通過12365投訴，其后在2018年9月22日委托有資質(zhì)的機構(gòu)所作出水泥物理性能檢測報告。本案中原告的投訴及筆錄，能夠證實原告投訴的時間及所反映的事實。由此原告在使用涉案水泥后，發(fā)現(xiàn)涉案水泥可能存在質(zhì)量問題時，其進行了及時投訴和鑒定等積極作為以期能夠維護自身的合法權(quán)益。原告所提交的鑒定結(jié)論，原告委托濱州經(jīng)濟開發(fā)區(qū)建工材料試驗有限公司作出。該公司經(jīng)山東省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局和山東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳認證具有檢驗檢測機構(gòu)資質(zhì)和建設(shè)工程質(zhì)量檢測機構(gòu)資質(zhì)，其檢測范圍為見證取樣檢測，項目包括：水泥物理力學性能檢驗等，該檢測機構(gòu)所作的檢測報告明確載明檢測水泥的生產(chǎn)廠家、水泥品種等，其結(jié)論為不符合標準要求;而結(jié)合上述時間點可見原告委托該機構(gòu)進行涉案水泥鑒定亦未超過三個月的有效期。綜上所述，原告作為普通消費者，在發(fā)現(xiàn)涉案水泥可能存在質(zhì)量問題時積極作為，在涉案水泥三個月的有效期內(nèi)委托有資質(zhì)的機構(gòu)對涉案水泥進行鑒定，其已盡到其舉證責任，上述證據(jù)能夠證實涉案水泥存在質(zhì)量問題。而被告魯中水泥公司僅提供水泥出廠批次抽樣合格，不足以證實與原告所使用的水泥批次一致，且質(zhì)量合格，故該院認定原告所使用的涉案水泥存在質(zhì)量問題。對于被告所提的涉案工程的施工隊不具有資質(zhì)，在現(xiàn)今在廣大農(nóng)村聘請無資質(zhì)但經(jīng)驗豐富的施工隊進行施工是普遍現(xiàn)象，本案庭審中，涉案工程施工隊負責人即證人孫某、劉某出庭作證，證實施工過程、混凝土的配比等情況，而被告并未提交證據(jù)能夠證實其施工過程中存在過錯或其他不規(guī)范行為，故對被告該答辯意見，不予采納。
關(guān)于涉案工程的返工損失，該院委托有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定，且均已通知各方當事人到現(xiàn)場勘驗，從而作出相關(guān)鑒定結(jié)論，可見該司法鑒定程序合法、客觀公正，予以采納。
關(guān)于原告所提的經(jīng)營性損失，因原告所進行的養(yǎng)殖活動，即其養(yǎng)殖數(shù)量、經(jīng)營盈虧情況，其根本是受市場所支配和影響;現(xiàn)原告要求四被告賠償其經(jīng)營損失，但其提交的證據(jù)僅是證實其在養(yǎng)殖場的基本情況及近期生豬價格基本走勢，但其現(xiàn)有證據(jù)不足以證實其因養(yǎng)殖場水泥問題所致其實際減少的收入，故對原告所提的要求被告賠償其經(jīng)營損失，不予支持。
綜上可知，原告向四被告主張權(quán)利，其提交的證據(jù)能夠證實四被告所提供的涉案水泥存在質(zhì)量問題，而該院依法委托鑒定機構(gòu)能夠證實原告養(yǎng)殖場返工費用，故對原告要求四被告賠償其返工費用的訴訟請求，予以支持。
據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十九條、第四十三條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定判決：一、被告淄博魯中水泥有限公司、孟慶文、齊樹榮于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告孟凡明返工費219587.55元、司法鑒定費15000元，共計234587.55元;二、駁回原告孟凡明的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費8862.92元，財產(chǎn)保全費1520元，由原告孟凡明負擔3988.92元，被告淄博魯中水泥有限公司、齊樹榮、孟慶文負擔6394元。
二審期間，魯中水泥公司提交物檢日報表原件一份，證明：孟凡明送到魯中水泥公司一袋水泥，經(jīng)檢測合格。
孟凡明質(zhì)證稱，對證據(jù)的真實性有異議，因為該證據(jù)在2018年10月10日被上訴人送交樣品后，雖經(jīng)多次催促，但未在合理期限內(nèi)出示，其本庭出示的證據(jù)我方不認可其真實性。對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不予認可，該證據(jù)是單方作出，且與有資質(zhì)的第三方檢測機構(gòu)鑒定結(jié)論相矛盾，無法證實上訴人的主張。另外，該證據(jù)也顯示了被上訴人曾經(jīng)將其水泥送交魯中水泥公司，魯中水泥公司對該事實表示認可，而在其收到樣品后已經(jīng)產(chǎn)生了質(zhì)量糾紛，卻沒有向第三方機構(gòu)進行鑒定，該行為不能駁斥我方單方送檢的行為，該證據(jù)不屬于新證據(jù)，請求法庭不予認可，且應(yīng)當對其進行處罰。
孟慶文質(zhì)證稱，我不知道，不發(fā)表意見。
齊樹榮質(zhì)證稱，我不知道送水泥的情況，但是同意魯中水泥公司的檢測結(jié)果。
本院認證意見，上訴人魯中水泥公司提交的物檢日報表，被上訴人孟凡明對其真實性有異議，且其記載內(nèi)容不能證明與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院不予確認。
二審查明的事實與一審法院查明的事實一致。
本院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
本案中，被上訴人孟凡明為證明其訴求，提交了原審被告孟慶文書寫的證明、水泥袋照片以及孟凡明將水泥同時送檢魯中水泥公司，并告知水泥不合格等情況，證明魯中水泥公司、齊樹榮、孟慶文系涉案品牌水泥的生產(chǎn)者及銷售者;孟凡明的投訴及筆錄及其委托具有檢驗檢測機構(gòu)資質(zhì)和建設(shè)工程質(zhì)量檢測機構(gòu)資質(zhì)的檢測機構(gòu)所作的檢測報告，結(jié)論為涉案水泥不符合標準要求，證明孟凡明所使用的涉案水泥存在質(zhì)量問題;涉案工程施工隊負責人即證人孫某、劉某出庭作證，證明施工過程、混凝土的配比等情況;一審法院委托有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對涉案工程的返工損失進行鑒定，證明孟凡明養(yǎng)殖場返工費用219587.55元、司法鑒定費15000元，程序合法。上訴人魯中水泥公司、上訴人齊樹榮上訴主張與孟凡明沒有買賣合同關(guān)系且涉案水泥質(zhì)量合格，在本案中不應(yīng)承擔賠償責任，但均未提交有效證據(jù)證實其主張或提交相反證據(jù)反駁被上訴人孟凡明訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)承擔不利的法律后果。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。上訴人魯中水泥公司、上訴人齊樹榮的上訴理由不成立，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9638元，由上訴人淄博魯中水泥有限公司負擔4819元，上訴人齊樹榮負擔4819元。
本判決為終審判決。
審判長 王忠民
審判員 黃躍江
審判員 王 杰
二〇二〇年七月六日
書記員 宋廷曉